來源于：蘭臺勞動微信
最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律問題的解釋（二）（“司法解釋二”）第十四條規定，用人單位與高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員約定在職期間競業限制條款，勞動者以不得約定在職期間競業限制、未支付經濟補償為由請求確認競業限制條款無效的，人民法院不予支持。司法解釋二就在職期間競業限制效力的規定與征求意見稿并無差異。
一、司法解釋二確認了此前有關在職競業限制效力認定的主流觀點，但未回應違約金約定是否有效
（一）觀點一：在職期間可以約定競業限制
浙江省高級人民法院民事審判第一庭、浙江省勞動人事爭議仲裁院關于印發《關于審理勞動爭議案件若干問題的解答（三）》
五、用人單位與勞動者約定在勞動者任職期間及離職后一定期間內不能到其他單位從事或自行從事與本單位相競爭的工作，并約定了違約責任。勞動者在職期間違反前述約定，用人單位以競業限制為由要求勞動者承擔責任的，能否支持？
答：競業限制期間包括但不限于勞動合同解除或者終止后，用人單位與勞動者就勞動者在職期間的競業限制義務作出約定的，應屬有效。用人單位要求勞動者就其在職期間違反競業限制約定的行為承擔責任的，可予支持。
（二）觀點二：在職期間可以約定競業限制，但是約定違約金無效
(2024)京01民終8910號一案比較典型，法院認為：
1.有關在職競業限制約定效力
某科技公司能否與武某約定在職期間的競業限制？勞動法是社會法，且一般情形下，從締約開始勞動者在勞動關系中即處于弱勢的受支配地位，因此，為了保護勞動者的合法權益，限制用人單位的行為，對于用人單位來說，勞動法以強制性規范為主。即便是像《中華人民共和國勞動合同法》這樣帶有一定私法性質的勞動法，也并不像合同法那樣，遵循法無禁止即可為的原則——換言之，對于用人單位來說，該法在很大程度上貫徹的是法無授權不可為的理念，其很多條文對于用人單位來說都是授權性質的強制性規定。該法關于競業限制的規定顯然就屬于這樣的規定，這些規定力圖在保護用人單位商業秘密、保障勞動者就業權、促進勞動力合理流動以及正常的商業競爭之間尋求平衡，用人單位得在法條授權的范圍內與勞動者就競業限制進行約定。不過，該法雖然只明確授權用人單位可以與勞動者約定離職后的競業限制，但是法條授權的范圍不僅包括明面上規定的授權范圍，還應當包括忠實義務、誠實信用原則及全面履行原則所輻射的范圍。在勞動關系中，勞動者全面、忠實地履行勞動合同是其義務，而對于勞動者來說，用人單位與之約定在職期間的競業限制，即屬于忠實義務和誠實信用原則的輻射范圍。換言之，在職期間的競業限制原本就是勞動者履行勞動合同所產生的法定的附隨義務，無需法律專門進行規定；只不過如果雙方就該義務作出了約定，則該約定部分即轉化為約定義務。因此，某科技公司可以與武某約定在職期間的競業限制。
2. 關于在職期間約定競業限制違約金的效力
首先，需要明確的是，用人單位與勞動者約定由勞動者承擔在職期間競業限制違約金的約定無效。這是因為，第一，在職期間的競業限制與勞動合同法上的競業限制是完全不同的競業限制：1.義務來源不同。勞動者在職期間的競業限制義務本質上是法定的附隨義務，而勞動合同法上的競業限制義務并非法定義務，其需要用人單位與勞動者經過平等協商加以約定才能產生，是約定義務。2.是否需要支付對價不同。由于前者是法定義務，因此單位是可以不支付對價的。而后者是約定義務，而且限制了勞動者就業權，因此是有履行對價的義務，用人單位必須為此向勞動者支付經濟補償，對應的競業限制協議是雙務、有償合同。3.約束的主體不同。如前所述，前者約束的主體不以知悉用人單位商業秘密和與知識產權相關的保密事項為限，只要其為競爭單位提供勞動的行為可能致使本單位在競爭中處于不利地位，其就可以成為競業限制的對象；而后者約束的主體是法定的，包括用人單位的高級管理人員、高級技術人員以及其他知悉、掌握商業秘密和與知識產權相關的保密事項的人員。第二，《中華人民共和國勞動合同法》第二十五條明確規定，除本法第二十二條和第二十三條規定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。而該法第二十二條規定的是服務期違約金，第二十三條規定的是用人單位可以就保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項，約定勞動者違反離職后競業限制的違約金，即該違約金顯然是指向離職后的競業限制的。基于前面的分析可見，勞動者在職期間的競業限制與離職后的競業限制是完全不同的競業限制，因此，由勞動者承擔違反在職期間競業限制違約金的約定，違反了勞動合同法第二十五條的強制性規定，當屬無效。并且，根據查明的事實，某科技公司沒有就武某履行在職期間競業限制義務支付經濟補償，如果再任由其約定違約金，則對于勞動者來說，權利義務顯著失衡，有違公平原則。
3. 雖然無法約定違約金，但如果用人單位能夠證明勞動者因此給單位造成損失的，可以要求賠償損失
該案中，法院認為，雖然不能約定由勞動者承擔在職期間競業限制違約金，但是如果用人單位能夠證明勞動者違反在職期間競業限制義務給其造成損失的，勞動者當然應當賠償損失。
二、司法解釋二明確勞動者不得以用人單位未支付經濟補償金確認競業限制條款無效，并沒有證明回應在職期間競業限制是否應當支付競業限制補償，從目前法院觀點普遍認為在職期間的競業禁止義務無需支付補償金，筆者預測，該觀點仍將持續
（2019）京0105民初7874號中，法院認為，在職期間用人單位已經充分保障勞動者就業機會、薪資待遇、工作場所等權利，不宜支付在職期間競業限制補償金。在（2019）粵19民終6257號中，法院認為，競業限制的經濟補償，是對應離職后競業限制期限內所應當支付的，不適用于在職期間的競業限制，即使沒有約定離職后競業限制的經濟補償，也不影響在職期間競業限制條款的效力。
三、用人單位在職期間競業限制管理的合規建議
1.協議約定在先。在協議（競業限制或者保密協議）中明確約定在職期間勞動者負有競業限制義務，同時，在職期間勞動者履行該義務無需再單獨支付競業限制補償。
2.盡量避免約定違約金，以賠償損失角度切入更好，當然，為了避免未來賠償損失確定的難度，可以約定一個基礎計算金額作為賠償損失的金額。
3.在職期間違反競業限制義務應當與員工違規違紀等行為管理結合，必要時，與獎金結合起來進行管理。
總體來說，有關在職競業限制協議的條款將司法實踐中對于該類條款效力進行了確認，通過不得以未支付競業限制補償金主張無效回應了在職期間無需支付競業限制補償，但對于違約金的效力爭議卻并未回應。為此，從用人單位角度在職競業限制管理來說，核心還是避免直接約定為約定導致有關違約金約定部分無效，從賠償損失進行規范可能更好。
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